《電子商務法》第三十五條法律適用的若干探討

總第175期 宋建宝 中国应用法学研究所 互联网司法研究中心主任 本刊专刊作家發表,[专利]文章

《中華人民共和國電子商務法》(簡稱《電子商務法》)第三十五條采取了“不合理限制”“不合理條件”“不合理收費”這樣的表述,致使該條所規制的電子商務平臺經營者的各種行為在字面上似乎有不正當競爭或者壟斷之嫌。同時,對于違反《電子商務法》第三十五條的法律責任,尤其是民事法律責任,本條以及《電子商務法》本身未做出完整、清晰的規定。這些因素合力造成對《電子商務法》第三十五條法律適用的認識不盡一致,比如電子商務平臺經營者違反該條規定的法律責任是否可以適用反不正當競爭法,是否可以適用反壟斷法,等等。

為此,筆者對《電子商務法》第三十五條法律適用相關問題進行探討,力爭厘清一些認識上的困惑、化解一些理解上的分歧,進而有助于實現統一法律適用之目的。

《電子商務法》第三十五條的具體規定及其解析

《電子商務法》第三十五條規定:“電子商務平臺經營者不得利用服務協議、交易規則以及技術等手段,對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件,或者向平臺內經營者收取不合理費用。”該條旨在防止電子商務平臺經營者對平臺內經營者施加不合理限制或者妨礙相關市場競爭。

在電子商務實踐中,電子商務平臺經營者與平臺內經營者通過這一系列的合同安排,建立起彼此之間的權利義務關系。為防止電子商務平臺經營者利用規模經濟形成的聚合效應,通過合同安排對平臺內經營者施加不合理限制或者妨礙相關市場競爭,[1]《電子商務法》第三十五條對此明確予以禁止。

電子商務平臺經營者與平臺內經營者之間的權利義務關系是通過合同安排而產生的,因此二者之間的爭議應當優先考慮在合同法框架內進行解決,超出合同法規制范圍或者形成法律規范競合的,結合案件具體情況才可以考慮適用其他法律。根據合同的相對性,電子商務平臺經營者與平臺內經營者之間的合同安排,僅對電子商務平臺經營者和平臺內經營者具有法律約束力,原則上對其他人不具有約束力。只有當這些合同安排影響到合同當事人以外的其他人的私人權益或者社會公共利益的,合同法以外的其他人才可以依據其他法律進行干預。

《電子商務法》第三十五條在《電子商務法》框架內的法律適用

《電子商務法》在“法律責任”(第六章)部分,僅設置一條(第七十四條)籠統地規定了承擔民事責任的主要情形,其余條款基本上都是關于行政法律責任的規定,個別條款涉及刑事法律責任。通觀《電子商務法》的篇章結構和具體內容,該法具有濃厚的公法色彩,尤其具有濃厚的行政法色彩。具體到《電子商務法》第三十五條來說,該條屬于禁止性規定,對特定人(電子商務平臺經營者)課予一些不作為義務,但未規定違反這些不作為義務的法律責任。從法條理論上來說,第三十五條只是規定了法律構成要件,未規定法律效果,屬于不完全法條,只有與其他法條相結合,才能開展共同創設法效果的力量。[2]因此,電子商務平臺經營者違反《電子商務法》第三十五條規定的各項不作為義務的法律效果(法律責任)需要借助《電子商務法》的其他條款或者其他法律予以填補。

對于不完全法條,應當首先考慮在其所處單行法的框架內進行填補,所處單行法不能進行填補或者填補后仍不構成完全法條的,再考慮適用其他法律進行填補。因此,《電子商務法》第三十五條的法律效果(法律責任)應當首先在《電子商務法》的自身框架內予以填補。

違反《電子商務法》第三十五條的民事法律責任
《電子商務法》第七十四條規定:“電子商務經營者銷售商品或者提供服務,不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,或者造成他人損害的,依法承擔民事責任。”從民事責任主體的角度來說,根據《電子商務法》第九條之規定,此處的“電子商務經營者”是指通過互聯網等信息網絡從事銷售商品或者提供服務的經營活動的自然人、法人和非法人組織,包括電子商務平臺經營者、平臺內經營者以及通過自建網站、其他網絡服務銷售商品或者提供服務的電子商務經營者。至于民事法律責任,從責任類型來說,總體上可以劃分為侵權責任和違約責任;就責任方式來說,承擔民事責任的方式具體包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、繼續履行、賠償損失等。此處的“依法承擔民事責任”對民事責任類型和責任方式均未做明確界定,因此適用《電子商務法》第七十四條確定民事法律責任時,需要借助其他法律和個案事實來確定具體的責任類型和責任方式。

具體到《電子商務法》第三十五條來說,《電子商務法》第七十四條中的“電子商務經營者”僅指電子商務平臺經營者和平臺內經營者,二者之間是合同關系,二者之間的爭議也僅限于“不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定”之情形,相應的民事責任也應當僅限于違約責任。因此,如果平臺內經營者將《電子商務法》第三十五條作為請求權規范的,在《電子商務法》框架內,電子商務平臺經營者的民事責任應當僅限于違約責任,至于具體的責任方式根據案件事實可以為繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等。

違反《電子商務法》第三十五條的行政法律責任
《電子商務法》第八十二條規定:“電子商務平臺經營者違反本法第三十五條規定,對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格或者與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件,或者向平臺內經營者收取不合理費用的,由市場監督管理部門責令限期改正,可以處五萬元以上五十萬元以下的罰款;情節嚴重的,處五十萬元以上二百萬元以下的罰款。”
由此可見,對于違反《電子商務法》第三十五條所規定的各種不作為義務的行政法律責任,《電子商務法》第八十二條明確規定了比較完整具體的法律責任內容,包括行政主體(市場監督管理部門)、行政處罰措施(責令限期改正、罰款)以及具體的適用情形(情節不嚴重的和情節嚴重的)。因此,《電子商務法》第三十五條的行政法律責任在《電子商務法》自身框架內能夠得到妥善地解決。

綜上所述,電子商務平臺經營者違反《電子商務法》第三十五條規定的,在《電子商務法》自身框架內,其相應的行政法律責任可以直接適用《電子商務法》第八十二條之規定,其相應的民事法律責任可以直接適用《電子商務法》第七十四條之規定,但僅限于違約責任并需要借助合同法等其他法律予以具體化。

違反《電子商務法》第三十五條可否適用反壟斷

《電子商務法》第三十五條所規制的各種行為,在本質上都屬于限制交易或限定交易,例如電子商務平臺經營者對平臺內經營者在商品/服務價格、銷售對象、銷售地區等進行不合理限制,電子商務平臺經營者對平臺內經營者與其他經營者的交易進行不合理限制,等等。實施這些限制或限定交易行為,需要電子商務平臺經營者具有市場支配地位,否則電子商務平臺經營者難以實施這些行為,尤其以對平臺內經營者“與其他經營者的交易”進行不合理限制或者附加不合理條件的限定交易行為最為典型。

限制或限定交易是濫用市場支配地位的一種情形。濫用市場支配地位是指具有市場支配地位的企業不合理利用其市場支配地位,在一定的交易領域實質性地限制競爭,違背公共利益,明顯損害消費者利益,損害自由公平的市場競爭秩序,應受反壟斷法禁止的行為。[3]為此,《反壟斷法》對濫用市場支配地位設有專章規定,并規定了濫用市場支配地位的各種具體行為、市場支配地位的定義、認定市場支配地位的考量因素等,例如,《反壟斷法》第十七條第一款第(四)項寫明的“沒有正當理由,限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易”。

對于電子商務領域濫用市場支配地位的反壟斷問題,《電子商務法》設有反壟斷專門條款?!峨娮由虅辗ā返诙l規定:“電子商務經營者因其技術優勢、用戶數量、對相關行業的控制能力以及其他經營者對該電子商務經營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的,不得濫用市場支配地位,排除、限制競爭。”由此可見,《電子商務法》第二十二條是根據電子商務的行業狀況以及形成電子商務市場支配地位的相關因素(技術優勢、用戶數量、交易依賴程度等),對禁止濫用市場支配地位作出的規定。筆者認為,這是《反壟斷法》中禁止濫用市場支配地位的相關規定在《電子商務法》中的重申和具體化。因此,包括電子商務平臺經營者和平臺內經營者在內的電子商務經營者濫用市場支配地位實施的各種壟斷行為,都是《電子商務法》第二十二條的規制對象。

無論是適用《反壟斷法》第十七條,還是適用《電子商務法》第二十二條,判定電子商務經營者的涉案行為是否構成反壟斷法所禁止的限制或限定交易行為,需要同時滿足:(1)經營者具有市場支配地位;(2)經營者實施了限制或限定交易行為;(3)限制或限定交易行為沒有正當理由;(4)限制或限定交易行為已經造成或者可能造成排除、限制競爭的后果。因此,適用《電子商務法》第二十二條或者《反壟斷法》第十七條對《電子商務法》第三十五條所規制的電子商務平臺經營者的各種行為進行干預時,應當首先審查電子商務平臺經營者是否具有市場支配地位。

如果具有市場支配地位的電子商務平臺經營者實施了《電子商務法》第三十五條所規制的限定交易行為,則可以適用《電子商務法》第二十二條或者適用《反壟斷法》第十七條予以干預。如果不具有市場支配地位的電子商務平臺經營者實施了《電子商務法》第三十五條所規制的限定交易行為,則無適用反壟斷法之余地?!峨娮由虅辗ā返谌鍡l并未提及濫用市場支配地位,并且與反壟斷法所調整的壟斷協議、經營者集中、濫用行政權力排除限制競爭等其他三種壟斷行為也無關聯,因此只能理解為電子商務平臺經營者不得利用不合理的合同條款損害平臺內經營者的利益。因此,《電子商務法》第三十五條所規制的電子商務平臺經營者的各種行為,并無適用《反壟斷法》之余地,平臺內經營者無權依據《電子商務法》第三十五條提起反壟斷之訴。

違反《電子商務法》第三十五條可否適用反不正當競爭

從具體條款來看,《電子商務法》第三十五條所規制的各種行為不適用《反不正當競爭法》關于制止互聯網領域不正當競爭行為的規定。

反不正當競爭法》于2017年修訂時,新增了關于制止互聯網不正當競爭行為的規定,業界稱之為“互聯網專條”。就互聯網領域的不正當競爭行為來說,一部分屬于混淆、虛假宣傳、商業詆毀等傳統不正當競爭行為在互聯網領域的延伸,一部分則屬于互聯網領域特有的、利用互聯網技術手段所實施的不正當競爭行為。針對第一種情形,《反不正當競爭法》第十二條第一款規定,“經營者利用網絡從事生產經營活動,應當遵守本法的各項規定。”針對第二種情形,《反不正當競爭法》第十二條第二款規定,“經營者不得利用技術手段,通過影響用戶選擇或者其他方式,實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為:(一)未經其他經營者同意,在其合法提供的網絡產品或者服務中,插入鏈接、強制進行目標跳轉;(二)誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務;(三)惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容;(四)其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。”由此可見,《電子商務法》第三十五條所規制的電子商務平臺經營者的各種行為,既不屬于《反不正當競爭法》第十二條第一款所規制的傳統不正當競爭行為,也不屬于第十二條第二款所規制的各種行為。因此,《電子商務法》第三十五條所規制的電子商務平臺經營者的各種行為不適用《反不正當競爭法》關于制止互聯網領域不正當競爭行為的規定。

從規制對象的性質來說,《電子商務法》第三十五條所規制的各種行為不屬于《反不正當競爭法》的規制對象,不適用《反不正當競爭法》的一般條款。

《電子商務法》第三十五條所規制的各種行為具體來說就是電子商務平臺經營者提出的限制平臺內經營者的那些不合理的合同條款,實質上就是電子商務平臺經營者與平臺內經營者之間的各種合同關系及具體的合同行為。反不正當競爭法的規制對象是不正當競爭行為,但無論何種形式的不正當競爭行為,在本質上都屬于民事侵權行為。[4]因此,規制民事侵權行為的反不正當競爭法不能適用于《電子商務法》第三十五條所規制的各種合同關系及具體的合同行為。鑒于《電子商務法》第三十五條所規制的行為在性質上根本不屬于反不正當競爭法的規制對象范圍,法院當然也不能將《反不正當競爭法》的一般條款適用于《電子商務法》第三十五條所規制的各種合同關系及合同行為。

從《反不正當競爭法》的修法過程來看,立法機關將《電子商務法》第三十五條所規制的各種行為明確排除在《反不正當競爭法》的規制范圍之外。

2017修訂《反不正當競爭法》的一個重要目的,就是將反不正當競爭法與反壟斷法區分開,避免二者的交叉,并實現二者相對清晰的劃分,確立反不正當競爭法與反壟斷法的二元格局。在修訂過程中,關于是否規制“利用市場優勢地位進行不正當競爭行為”的爭議,立法機關認為,對于不具有市場支配地位的經營者,應當允許其自主設置交易條件,購買者如不愿接受該條件,可以選擇與其他經營者進行交易,這屬于正常的市場交易活動,不宜予以干預。[5]由此可見,立法機關關于反不正當競爭規制對象的立法決策明確排除了《電子商務法》第三十五條所規制的各種行為,因此不能適用反不正當競爭法對這些行為進行規制。對于不具有市場支配地位的經營者來說,即使具有市場優勢地位,其在市場經營和市場交易過程中自主設置交易條件的,反不正當競爭法都不應當進行干預,這是市場主體的營業自由和競爭自由。當然,如果具有市場支配地位的經營者自主設置的交易條件違反了《反壟斷法》,則當然可以適用反壟斷法進行干預。

綜上所述,《電子商務法》第三十五條所規制的電子商務平臺經營者的各種行為,既不適用《反不正當競爭法》關于互聯網不正當競爭行為的具體條款,也不適用《反不正當競爭法》的一般條款,并且立法機關的立法決策也明確排除了反不正當競爭法的適用。因此,平臺內經營者無權依據《電子商務法》第三十五條之規定提起反不正當競爭之訴。

小結

根據上文分析和討論,《電子商務法》第三十五條屬于不完全法條,違反該條規定的法律責任需要借助《電子商務法》的相關條款以及其他法律予以填補和充實。電子商務平臺經營者違反《電子商務法》第三十五條規定的,在《電子商務法》自身框架內,其行政法律責任可以直接適用《電子商務法》第八十二條之規定;其民事法律責任可以適用《電子商務法》第七十四條之規定,但僅限于違約責任并需要借助合同法等其他法律予以具體化。同時,《電子商務法》第三十五條之表述,雖字面有不正當競爭或者壟斷之嫌,但電子商務平臺經營者違反該條規定的法律責任,既無適用《反壟斷法》之余地,也無適用《反不正當競爭法》之余地,平臺內經營者無權依據《電子商務法》第三十五條提起反不正當競爭之訴或者反壟斷之訴?!峨娮由虅辗ā返谌鍡l只是反不正當競爭法與反壟斷法之間的一塊“飛來石”!

參考文獻:
1 電子商務法起草組:《中華人民共和國電子商務法條文釋義》,法律出版社,2018年版,第110頁。
2 〔德〕拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務圖書館,2003年版,第137-138頁。
3 孟雁北:《反壟斷法》,北京大學出版社,2017年版,第142頁。
4 正如反不正當競爭法第二條第2款所規定,“本法所稱的不正當競爭行為,是指經營者在生產經營活動中,違反本法規定,擾亂市場競爭秩序,損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。”從立法規定也可以看出,我國反不正當競爭法所規制的“損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為”在本質上也是民事侵權行為。
5 全國人民代表大會法律委員會:“關于《中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案)》修改情況的匯報”,載
http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/2017-11/04/content_2031357.html,2020年10月21日訪問。

 



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